罗斯福说:在我们力求安定的未来岁月里,我们期待一个建基于四项基本人类自由之上的世界。
司法行政机关样本的72.7%、教学科研机构样本的54.5%主张兼采独任制和合议制。而支持率分别为9.1%和36.4%。
调研发现,在所有52个有效回答中,53. 8%选择了赞同,34.6%选择了不赞同,11.5%选择了不知道。[22]参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第978页。在一国法律中被认为是犯罪的行为,在他国法律中可能被作为违纪行为。有段时间,这种处分曾经可以适用于某些越轨,但并非犯罪行为的主体(如有劳动力却游手好闲、到处流浪的人)。[36] 第一种主张的优点是不需要扩大犯罪圈,且在立法改革上比较简便—即加重行政处罚。
司法行政机关样本的63.6%选择了公平与效率并重,选择公平优先的为31.8%。美国《模范刑法典》将犯罪划分为六个层次:一级重罪。德国法学家拉德布鲁赫在法律解释上借用了这种思想,即解释就是结论—它自己的结论。
法官在澄清特定法律规范的含义时,或者确定据以裁判的规则时,往往借助于沟通。不争的事实是,法官据以裁判的具体法律规范并不都是清晰明确和毋庸置疑的,裁判往往不是只有一种是与非的选项(或者很难确定是与非),法律并不总是能够为具体案件和特定法律争议提供有效的供给。裁判不是简单的发号施令,司法具有沟通性,沟通是司法的突出特点和重要方式。为此,法官必须洞悉、反映和贯彻民意。
前些年我撰写《法律方法论》[21]一书时,曾经根据审判实际和自己的审判体验,归纳出颠倒论法,即先有结论、后找法条的裁判方法。社会事实、价值和规范被选择并转化为‘法律事实、价值和规范。
一种理论,无论它多么精致和简洁,只要它不真实,就必须加以拒绝或修正。这就使得司法裁判具有很强的检验性或者验证性,即裁判对于当事人权利义务的切割,对于法律标准的把握是否妥当,需要且能够在效果上进行检验。正义是一个比任何仅仅通过遵守规则而产生的概念都要微妙和含糊得多的概念。[1]在民主法治日益健全和信息技术高度发达的现代社会,民意的表达渠道更畅通,表达方式更直接,其影响力更大,司法审判与民意的关系更应该受到重视。
解释规则和正义的基本原则也不能提供确凿无疑的指引。换言之,尽管刑罚奉行严格的法定主义,但法条的适用仍具有较大的裁量余地和幅度,具有较大的司法政策的空间,在法律范围内的裁量仍应持开放性态度,治安总体状况和社会和人民群众的感觉都可以作为行使裁量权的考虑因素。为确保进入司法的民意的准确性,必须妥善处理好以下关系。法院需要以自己的方式吸收和反映民意,受民意的拘束,以特定的方式遵从民意。
在现代社会和现代法治条件下,社会关系错综复杂,利益诉求丰富多样,司法具有越来越强的能动性。今天的解释适用能够过多地考虑或者更多地理智考虑法律必须依据的或者被适用的社会事实。
在具体案件的裁判中,裁判标准的确定往往离不开开放性地寻找法律资源。司法是理性的,进入司法的民意必须是理性的,外在的民意也必须以符合司法特点和规律的方式进入司法活动,成为司法的一部分。
例如,霍姆斯指出:一个时代为人们感受到的需求、主流道德和政治理论、对公共政策的直觉—无论是公开的还是下意识的,甚至是法官与同胞们共有的偏见,在决定赖以治理人们的规则方面的作用都比三段论推理大得多。我们用规则引起的结果检验规则。其中,以治安总体状况和社会和人民群众的感觉为依据,恰恰体现了法律适用的开放性,体现了法律适用的精髓,即便是刑法的适用也不可能仅仅是纯粹的刑法条文的逻辑演绎,将影响裁判的社会因素纳入法律适用之中,使法律适用符合当时的社会情势和社会需求,恰恰是裁判的应有之义。至少就我国司法而言,裁判中尽管以法官与当事人之间的沟通为常态,但在疑难、复杂和新类型的案件裁判中,则需要借助其他资源,进行其他沟通,如与专家学者、相关部门及其他有关方面的沟通,通过沟通形成法律解释或者决定裁判选项。上个世纪试图发展一个完美的、协调的、由法学家们通过形而上学或历史的方法发现的基本原则。[7] 可见,在法律适用中,对于作为裁判依据的法律的界定具有两重性,即既诉诸法理,又诉诸事实。
法律体现的是一般正义,能够比较容易地适用于其所调整的典型情况。在开放性的法律思维中,可以通过法律方法的运用,将科学发展观、党和国家工作大局,推动发展、注重保障民生、注重维护国家安全和社会稳定、注重促进社会和谐的要求以及社情民意,吸收到法律规范的解释和适用之中,成为据以作出裁判的依据。
其实,法官们都深有感触,裁判案件不是如此简单。在裁判中,我们必须始终把握和体现公平正义的价值和要求,既以公平正义作为法律适用的指引,又将其作为衡量法律适用是否妥当的根本标准和依据。
尤其是,法律或者法律的严苛适用有其局限性,可能导致结果上的不公正,因而法律需要以公正来补救。 法律是人民意志的反映,体现了人民的根本利益。
三是妥善处理凝固的法律与动态的民意的关系。这种能动司法只有立足于民意之上,才能够被广泛认同,才能够根深蒂固,才不会偏离正轨。在这种情况下,实际上是运用不同的法律适用方法得出不同的结论,效果方法在其中具有决定性作用。因为,任何时代和任何社会都有其公认的公平正义感(观),生活在其中的人们当然可以把握和感受。
当然,一旦将法律之外的因素吸收到法律之中,这些因素就成为法律之内的因素。美国法学家格雷指出,法院应当从各种社会因素中寻求光明,这些因素就藏在法院处理的诸多事实背后,是一些活跃的力量。
即使是西方国家,即便其奉行司法只服从法律的信条,但民意仍然会以这样那样的方式影响司法。裁判的过程就是一种沟通过程,沟通确保了裁判结论的正当性、坚实性和公信力。
正如卡多佐所说:无论在哪个部门,这种方法(即社会学方法)都是硕果累累。司法对于民意的尊重是司法民主性的应有之义和必然要求。
[8] 法律具有开放性,说明除逻辑演绎之外,法律的眼睛又是向外的,即吸收各种外在的主客观因素,在法律适用过程中将其融入法律之内,成为付诸实施的法律规范的一部分。其中,民意既是司法开放性的必然要求,又是其重要支撑。但这是乐意,不是真理。事实上,这是一种形式上的自治,只允许内容的某些细微改变。
正如王胜俊院长所指出的,要正确处理当事人具体利益与人民群众根本利益的关系,正确处理局部利益与整体利益、当前利益与长远利益、个人利益与国家利益的关系,实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益。它掂量相互竞争的两种方法的主张,为它们的权利设定边界,对它们加以平衡、和缓和协调。
最近在阅读有关著作时,竟然发现历史上国外学者的类似见解,觉得很有意思。它是另外两种方法(即历史方法和传统方法)之间的仲裁者,分析到最后,要由它决定选择什么。
就具体的裁判方法而言,我们需要有正向的法律适用,由法律推导出裁判结论,即首先找到法律条文,然后将法律条文适用于案件事实,最后得出裁判结论。沟通的目的是达成理解和共识,使法律解释和裁判结论为当事人和社会所接受。
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